Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо врегулювання трудових відносин з нефіксованим робочим часом» від 18.07.2022 р. № 2421-IX (далі — Закон № 2421) КЗпП доповнено новою ст. 21-1, що запроваджує новий вид трудового договору — трудовий договір з нефіксованим робочим часом.
Цей новий вид трудового договору вже називають «договором фрилансу», «трудовим фрилансом», інтернет рясніє повідомленнями на кшталт «узаконили фриланс» тощо. Ми ще повернемося до фрилансу, а тим часом нагадаємо таке.
З історії наших публікацій
Ми ще в далекому 2017 р. в журналі «Заробітна плата» № 11 (с. 25) розглядали питання щодо можливості роботи за викликом — ситуацію, коли працівник виходить на роботу на вимогу роботодавця лише в тому разі, коли він потрібен, тобто на кшталт: є замовлення — виходить на роботу, немає замовлень — перебуває вдома. І з жалем сконстатували, що питання стосовно укладення договорів про роботу за викликом є дискусійним, позаяк ознаки таких відносин повною мірою не відповідають ознакам трудових відносин, визначених КЗпП.
Серед причин, чому не можуть укладатися трудові договори про роботу за викликом, ми тоді наводили такі[1]:
- під час кожного виклику на роботу початок, закінчення та тривалість роботи не встановлюються заздалегідь, а отже, правила внутрішнього трудового розпорядку, що діють на підприємстві, не можуть поширюватися на такого працівника, з якими роботодавець має ознайомити його до початку роботи;
- у разі виклику працівника на роботу загальна тривалість робочого дня та його закінчення встановлюються не за угодою сторін, а за одноосібним рішенням роботодавця, що є порушенням прав працівника;
- виклик ініціює винятково роботодавець, а тому може викликати працівника на роботу за власною ініціативою в будь-який час незалежно від можливостей останнього;
- у разі виклику працівника на роботу роботодавець може надавати роботу, яка виконуватиметься в обсязі, що менший за нормальну тривалість робочого часу — 40 годин на тиждень.
Наперед зазначимо, що новою ст. 21-1 КЗпП усі ці питання, навіть більше, врегульовано, але стверджувати, що робота за викликом тепер узаконена, все ж передчасно.
Щодо фрилансу. Мінпраці в листі від 15.05.2008 р. № 105/13/116-08 роз’яснювало, що поняття «фриланс» означає віддалену роботу за допомогою мережі «Інтернет», а поняття «фрилансер» — це вільний працівник (самозайнята особа); позаштатний працівник, що виконує разове замовлення або тимчасову роботу без зарахування до штату підприємства (компанії). Аналогічні пояснення знайдемо, якщо «запитаємо в гугла», що таке «фриланс».
Віддалена робота за допомогою мережі «Інтернет» на час видання цього роз’яснення була можлива і за трудовим договором, і за договором цивільно-правового характеру. Працівник і самозайнята особа — це дещо різні поняття (хоча б з точки зору справляння ЄСВ і ПДФО як зараз, так і в той час). І знову ж таки: хто такий позаштатний працівник?
Новий договір — не новий?
У соціальних мережах у бухгалтерських групах автор зустрів твердження, що за великим рахунком нічого нового законодавці не придумали, а трудовий договір з нефіксованим робочим часом — це звичайна «поврємьонка» (робота з погодинною оплатою праці), варто лише правильно її оформити. Автор так не вважає. Погодинна оплата праці хоч і є бажаною як для роботодавців, так і для працівників, однак хибною є думка, що за погодинної оплати праці працівники можуть ходити на роботу як їм заманеться або як вигідно роботодавцю (див. більше тут). Якби все було так просто, то окремо б на такому виді трудового договору увагу не акцентували.
Цікавою є також сама назва трудового договору — з нефіксованим робочим часом. Отже, є трудові договори з фіксованим робочим часом[2]? (Це питання цікаво розглядати в також контексті підсумованого обліку робочого часу, що ми колись і зробимо).
Переваги договору і труднощі застосування
Договір з нефіксованим робочим часом є бажаним для роботодавців, які мають нерегулярні замовлення. Наприклад, як уже не раз ми згадували, невелике підприємство з виробництва вікон: є замовлення — є потреба в роботі та працівниках, немає замовлень — немає потреби в них. При цьому якийсь період часу потрібні тільки фахівці з виготовлення вікон, в інший час — фахівці з їх установки. За звичайних трудових відносин, коли немає замовлень і роботодавець не може забезпечити таких працівників роботою, йому доводиться оплачувати простій. І хоча для роботи за сумісництвом згода основного роботодавця не потрібна, працівникам все ж доводилось би попереджати роботодавця про свої наміри працювати деінде, тому що за появи замовлень довелось би переривати простій і виходити на роботу.
Здавалося б, проблему вирішено і наше умовне підприємство може скористатися всіма перевагами договору з нефіксованим робочим часом, але… Але є одне «але» і воно доволі суттєве.
У ст. 21-1 КЗпП визначено, що кількість трудових договорів з нефіксованим робочим часом в одного роботодавця не може перевищувати 10 % загальної кількості трудових договорів, стороною яких є цей роботодавець. Роботодавець (роботодавець — фізична особа), який використовує працю менше ніж 10 працівників, може укладати не більше одного трудового договору з нефіксованим робочим часом.
От і рахуйте. Підприємець, який правдить торговельну діяльність, може укласти один такий договір з продавцем хіба що в разі участі в якійсь виставці-продажу.
Умовне підприємство з виготовлення вікон не зможе цим договором скористатися, тому що і виготовлювачі вікон, і їх установники (дві різні групи працівників, умовно по 2 особи) — це весь штатний склад такого підприємства, договір може бути тільки один.
Але підприємці на те й підприємці, щоб користуватися всіма перевагами законодавства, в т. ч. трудового. Тому вони щось придумають і знайдуть практичне застосування новому виду договору.
Можна ще припустити, що законодавці хочуть припинити практику (пере)укладання договорів цивільно-правового характеру чи «збільшення» кількості підприємців. Адже ні для кого не є таємницею, що разові роботи часто оформлюють як цивільно-правові відносини (з якими держава бореться, тільки невідомо з якою метою).
Що передбачає договір з нефіксованим робочим часом
Стаття 21-1 КЗпП про договір з нефіксованим робочим часом якоюсь мірою самодостатня, та автор все ж спробує дещо додати до вже сказаного на цю тему.
Далі норми ст. 21-1 КЗпП будуть наведені на фоні, а коментарі автора до них — як зазвичай.
Насправді, конкретний час виконання роботи договором передбачається, і про це йдеться в наступних нормах ст. 21-1 КЗпП.
Якщо обов’язок працівника виконувати роботу за договором виникає лише в разі надання роботодавцем передбаченої цим трудовим договором роботи без гарантування того, що така робота буде надаватися постійно, то ми, схоже, маємо справу зі строковим трудовим договором. Ба більше, цей строковий договір навіть схожий на строковий трудовий договір про виконання певної роботи (див. ст. 23 КЗпП і тут), бо одне питання принаймні те саме: а у штатному розписі має бути й така «нефіксована» посада?
У будь-якому разі до початку роботи за договором повідомлення податковому органу подавати потрібно. І праця за таким договором може бути як за основним місцем роботи, так і за сумісництвом.
Як приклад договору з нефіксованим робочим часом, напевно, можна навести трудовий договір з дизайнером на підприємстві, що займається ремонтом квартир. Не всі замовники в ході проведення ремонту залучають дизайнерів, багато хто із них самі собі дизайнери. Однак дехто, замовляючи ремонт, може залучати й дизайнера. То якщо таке час від часу трапляється, то власник підприємства, що займається ремонтом, може укласти з дизайнером строковий трудовий договір. І тут справді залучення до роботи стане можливим, якщо отримаємо таке замовлення і не матимемо гарантій, що така робота буде постійною.
Це може бути також і трудовий договір з газоелектрозварювальником, який у ході ремонту квартири задіяний не постійно, а лише під час виконання окремих робіт обмежений час.
Звичайно, щоб не заморочуватися з новим договором, можна обійтися і звичайним строковим, у т. ч. на час виконання певної роботи.
Роботодавець (роботодавець — фізична особа), який використовує працю менше ніж 10 працівників, може укладати не більше одного трудового договору з нефіксованим робочим часом.
Про цю норму йшлося вище, додати тут нічого.
- спосіб та мінімальний строк повідомлення працівника про початок виконання роботи, який повинен бути достатнім для своєчасного початку виконання працівником своїх обов’язків;
- спосіб та максимальний строк повідомлення від працівника про готовність приступити до роботи або про відмову від її виконання у випадках, передбачених частиною восьмою цієї статті;
Тут зрозуміло, що якщо працівник потрібен на якийсь час і він може працювати деінде, то з ним треба домовлятися, коли він може виконувати роботу. І спосіб тут чи не найважливіший, бо бухгалтери знають, що труби можуть бути паперові, але докази мають бути залізні. Тому або «ваша розмова може записуватися і все сказане вами буде використано в разі трудового спору», або «написане пером не вирубаєш сокирою». При цьому слід враховувати, що вайбер і телеграм дають змогу видаляти повідомлення і в одержувача.
Зрозуміло, що раз із працівником домовилися про виконання роботи, а це не договір ЦПХ, коли сам собі начальник, то роботодавець також має якось планувати свою роботу. Перш ніж розбирати стіну, дизайнер має показати, де. Кухню чи ванну кімнату не розпочнеш ремонтувати, доки зварювальник труби не переварить. Тому роботодавцю слід знати, хто з інших працівників і в який час може «курити бамбук».
Примірну форму договору має розробити Мінекономіки. Але в таких законодавчих вказівках дивує одне. Проєкт змін розроблявся не без участі Мінекономіки як центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері трудових відносин. То чому робота з розробки такої форми не ведеться паралельно і не набирає чинності одночасно із законодавчими змінами. Тепер ми ще кілька місяців будемо думати-гадати, що автори змін хотіли сказати цим твором, писати голосні заголовки «тільки ми навчимо вас правильно», а потім виявиться, що «це звичайна поврємьонка».
З одного боку, по-іншому не може й бути, раз у нас «базовими» є 5- чи 6-денний і 40-годинний робочий тиждень. Але ж є і винятки: воєнний час із 60-годинним робочим тижнем на об’єктах критичної інфраструктури і підсумований облік робочого часу, якщо не може бути дотримана щоденна або (!, а не «та») щотижнева тривалість робочого часу. Чи можливе тут поєднання?
«…із порушенням мінімальних строків». А якщо без порушення, то очевидно допускається і надурочна робота, і робота у вихідні дні. А чому ні? І далі йтиметься і про це.
Ну так, назвався грибом, лізь у борщ. Не вийшов на роботу — прогул.
Цікаво, щодо цього типу договорів виникатиме запитання «а як порахувати відрядну розцінку?». Чи буде, як із годинними розцінками: «скільки хочемо, стільки й платимо, головне, щоб не менше ніж мінімальна погодинна»? До речі, а як з дотриманням мінімальної зарплати?
Ну і не забуваймо, що у п. 28 Порядку обчислення середньої заробітної плати (доходу, грошового забезпечення) для розрахунку виплат за загальнообов’язковим державним соціальним страхуванням, затвердженого постановою КМУ від 26.09.2001 р. № 1266, є норма: «Якщо тарифна ставка (посадовий оклад) не встановлюється, розрахунок проводиться виходячи з розміру мінімальної заробітної плати (або її частини), встановленого законом на день настання страхового випадку».
А у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою КМУ від 08.02.1995 р. № 100, — інші: «Якщо в розрахунковому періоді у працівника не було заробітної плати, розрахунки проводяться з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.
Якщо розмір посадового окладу є меншим від передбаченого законодавством розміру мінімальної заробітної плати, середня заробітна плата розраховується з установленого розміру мінімальної заробітної плати на час розрахунку. У разі укладення трудового договору на умовах неповного робочого часу, розрахунок проводиться з розміру мінімальної заробітної плати, обчисленого пропорційно до умов укладеного трудового договору».
Як загадувалося вище, «трудовий договір з нефіксованим робочим часом — це особливий вид трудового договору, умовами якого не встановлено конкретного часу виконання роботи». То встановлений він чи ні?
Отже, мінімальна заробітна плата за відрядної оплати за таким договором — 32 год. × 39,26 грн = 1256,32 грн. Зрозуміло, що за погодинної оплати мінімальна розцінка — 39,26 грн/год. як і розмір мінімальної зарплати в погодинному розмірі. А от відрядна розцінка якою має бути? Чи повинна бути обчислення з місячної мінімальної зарплати?
Отже, залучення до надурочних робіт і роботи у вихідні можливе. Оплата — за домовленістю. Але «у разі перевищення нормальної тривалості робочого часу» — у подвійному розмірі, бо маємо відсилання до ст. 106 КЗпП. У т. ч. у вихідні? Схоже, так. Питання лише в тому, що вважати нормальною тривалістю робочого часу, адже відсилання до ст. 50 КЗпП немає… Згадаймо ту ж ст. 61 КЗпП: «…щоб тривалість робочого часу за обліковий період не перевищувала нормального числа робочих годин (ст. 50 і 51 КЗпП)».
І, як згадувалося вище, виходить, що у нас все ж є нормальна тривалість робочого часу (40 год. у тиждень), яку роботодавець повинен забезпечити працівникові? Якщо ні (тобто, як хтось сказав, що «це звичайна поврємьонка»), то це нововведення немає сенсу.
Тут без коментарів.
Цікаво, поведінку в соцмережах можна брати до уваги?
Ось тут знову стикаємося з питанням строковості договору. Якщо працівник нам потрібен час від часу (дизайнер, зварювальник), то з ним відразу можна укласти договір на 11 місяців по 32 год. на місяць? Чи можемо укладати договори у міру потреби? А як тоді рахувати ці 12 місяців? А як бути з правилом, що у ст. 39-1 КЗпП: трудові договори, що були переукладені один чи декілька разів, за винятком випадків, передбачених частиною другою ст. 23, вважаються такими, що укладені на невизначений строк? Напевно, треба було згадати тут і про нову ст. 21-1 КЗпП.
Це поки що всі питання. Чекаємо примірної форми договору від Мінекономіки і його роз’яснення, що все не так, як написано у ст. 21-1 КЗпП, а розуміти це слід по-іншому.
[1] І як вихід із ситуації ми пропонували запровадження неповного робочого часу, укладення строкового трудового договору, роботу за сумісництвом і як крайній випадок — укладення договору ЦПХ.
[2] Хоча насправді для кваліфікації відносин між сторонами за договором завжди слід виходити з предмета договору, а не його назви. Як приклад — трудова угода, яка, по суті, була звичайним цивільно-правовим договором.
